하도급 계약체결 후 4개월이 경과한 시점에 발주자와 직불합의로 수급사업자에게 하도급대금 전액을 지급한 경우 대금지급보증의무 위반일까 by 김나윤 변호사

안녕하세요. 법무법인 숲 김나윤 변호사 입니다
하도급법은 건설위탁의 경우 원사업자에 대하여는 공사대금지급보증의무를, 수급사업자에 대하여는 계약이행보증의무를 규정하고 있습니다. 하도급법 제13조의 2가 이에 해당됩니다.

건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증 -하도급법 제13조의 2

​
하도급법 제13조의 2 제1항 본문은 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 공사대금 지급을 보증하고 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다고 규정하고 있으며, 통상적으로 이는 동시이행관계로 해석됩니다.한편, 동법 제10항 본문은 제1항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다고 규정하고 있으며, 이는 강행규정입니다.

그렇다면 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해졌고, 그 기간을 도과한 이후 계약이행보증금 청구사유가 발생한 경우 원사업자는 계약이행보증청구권을 행사할 수 있을까요? 이와 관련된 사례가 있어 이를 살펴보려 합니다.

계약이행보증금 청구 사유가 발생 시 수급사업자가 대금지급 보증책임을 물을 수 없게 된 경우,원사업자가 계약이행보증에 대한 청구권을 행사할 수 있는가? – 불가능

​
1) 원사업자는 2015. 12. 28. 수급사업자와 신축공사에 관하여 계약금액 90억 원, 공사기간 2015. 12. 28.부터 2017. 6. 30.까지로 정하여 하도급계약을 체결하였으며, 수급사업자는 전문건설공제조합과 사이에, 위 하도급계약에 대하여 2016. 2. 15. 보증금액 9억 원, 보증기간 2015. 12. 28.부터 2017. 6. 30.까지를 보증기간으로 하는 계약이행 보증계약을 체결하고 전문건설공제조합으로부터 발급받은 보증서를 원사업자에게 내주었습니다.

2) 한편, 원사업자는 2015. 12. 31. 주택도시보증공사로부터 위 하도급계약에 관하여 보증기간을 2015. 12. 28.부터 2016. 8. 29.까지로 하는 공사대금 지급보증서를 발급받았으나, 위 보증기간이 지난 이후로는 지급보증기간을 연장하거나 갱신하는 등의 조치를 취하지 않았습니다.

3) 수급사업자는 2016. 10. 25.경 원사업자에게 위 하도급계약에 관하여 ‘자금사정으로 인한 공사수행 불가능’을 이유로 한 공사포기각서를 제출하였고, 원사업자는 수급사업자와 사이에 정산합의를 마친 뒤, 기지급된 공사대금과 위 정산합의에 따른 공사대금의 차액을 수급사업자에 지급하였습니다.

4) 원사업자는 2016. 10. 28.경 수급사업자에 대하여 위 공사 포기를 사유로 하도급계약을 해지한다는 의사표시를 통지하였고, 이는 수급사업자에게 도달하였습니다.

5) 이후, 원사업자는 수급사업자가 2016. 10. 25.경 공사를 중도에 포기하였음을 들어 보증기관인 전문건설공제조합을 상대로 계약이행보증금을 청구하였으나, 전문건설공제조합은 원사업자가 하도급법 제13조의2 제10항 본문을 위반하여 하도급대금의 지급보증을 받지 아니하였다는 이유로 계약이행보증금의 지급을 거절하였습니다.

위 전문건설공제조합의 지급 거절은 정당한 것일까요?

대법원은 위 사안에서 “원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해진 경우 위 지급보증기간이 연장되거나 갱신되지 않은 채 그대로 도과된 나머지, 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 물을 수 없게 되었다면, 원사업자로서는 처음부터 하도급대금 지급보증을 받지 아니한 경우와 마찬가지로 하도급법 제13조의2 제8항(현재 제13조의2 10항) 본문에 따라 보증기관에 대하여 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 수급사업자와의 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보되었다고 하여 달리 볼 수 없다.”라고 판시하였습니다.또한 대법원은, ”원사업자가 하도급대금의 지급보증을 받아야 할 의무를 스스로 지키지 않은 채 계약의 구체적인 이행 과정에 들어갔다가 당초의 약정 내지 사후의 변경 합의에 따른 하도급대금을 지급하는 것은, 하도급대금의 지급보증을 받지 아니할 수 있는 예외사유를 정하고 있는 하도급법 제13조의2 제1항 각호 외의 부분 단서와 하도급법 시행령 제8조 제1항 각호 중 어느 것에도 해당하지 않는다. 만일 이러한 경우까지 하도급대금 지급보증을 받지 않고도 계약이행 보증청구를 할 수 있다고 보게 되면, 하도급대금 지급보증을 통하여 수급사업자를 보호하고자 한 하도급법 제13조의2 제1항 본문 및 제8항(현재 10항) 본문의 취지가 몰각될 수 있다“라고 판시하였습니다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다213644 판결).

즉, 법원은 위 경우를 원사업자가 처음부터 하도급대금 지급보증을 받지 않은 경우와 동일하다고 보아, 원사업자는 하도급법 제13조의2 제1항 본문 및 제10항 본문에 따라 보증기관에 대하여 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 보고 있습니다. 따라서 전문건설공제조합의 위 지급 거절은 정당한 것입니다.

결론

대급지급보증이 없는 상태에서 수급사업자는 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 불확실성을 떠안게 되어, 원사업자보다 열위적 지위에 놓이게 되며, 이로 인해 원사업자와 대등한 위치에서 거래조건을 정하기 어렵다는 점들로 미루어 본다면 하도급법 제13조의 2 제1항 본문 및 제10항의 취지를 고려한 대법원의 판결은 적절해 보입니다.

따라서 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해진 경우라면 위 지급보증기간을 미리 연장하거나 갱신하시어 위와 같은 경우에 대비하셔야겠습니다. 이와 관련하여 의문이 있으시다면 반드시 전문가에게 자문을 구하실 것을 권고드립니다.