약정된 공사대금 일부를 건축 중인 건물의 일부나 전부를 양도함으로써 그 지급에 갈음하기로 하는 ‘대물변제 약정’이 가능한가 by 김나윤 변호사

안녕하세요. 법무법인 숲 김나윤 변호사 입니다

​건설공사의 경우, 원사업자와 수급사업자 사이에 공사대금 일부를 건축 중인 건물의 일부나 전부를 양도하는 대물변제 형식으로 지급하는 약정이 종종 존재합니다. 민법 제466조는 대물변제에 대하여 ”채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때 변제와 같은 효력을 가진다“고 규정하고 있는바, 위와 같은 경우 실제 부동산 소유권이전등기가 완료되어야만 대물변제로서의 효력이 발생한다고 할 것입니다. 한편, 하도급법 제17조 제1항은 대물변제를 원칙적으로 금지하고 있으며 예외적인 경우에만 대물변제를 허용하는 규정을 두고 있습니다.

하도급법 제 17조 제 1항

구 하도급법 제17조 제1항은 원사업자가 수급사업자의 의사에 반하여 하도급대금을 물품으로 지급하는 것을 금지하고 있었는바, 수급사업자의 자발적 동의가 있는 경우라면 대물변제가 얼마든지 가능하였으며, 대법원 역시 사적자치의 원칙에 입각하여 대물변제를 폭넓게 인정하고 있었습니다.

하지만 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 부당하게 대물변제를 종용하는 경우가 왕왕 발생함에 따라 수급사업자의 피해를 방지하고자 2017. 4. 18. 하도급법 제17조 제1항이 위와 같이 개정되었으며, 이에 따라 수급사업자의 의사와 무관하게 원칙적으로 대물변제가 금지되고 예외적인 경우에만 대물변제가 인정되고 있습니다.

그렇다면 대물변제가 인정되어 원사업자와 수급사업자가 건물 일부를 대물로 변제하기로 약정한 경우, 위 건물이 사용승인을 받지 못하고 대지지문에 제한물권이 설정된 경우 얻허게 될까요?

대물변제약정에 따라 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 경우 대물변제의 효력이 유효한가? – 유효함

​
1) 원사업자는 발주자로부터 다세대주택 신축공사를 수급받았으며 그 중 전기공사를 수급사업자에게 하도급하면서 공사대금을 1억 원으로 하되 위 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 약정하였으며, 발주자는 수급사업자에게 직접 하도급 공사대금 대물변제로 위 다세대주택 일부의 소유권을 이전하기로 약정하였습니다.
2) 발주자는 다세대주택 준공 전 그 대지에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권과 지상권을 설정하였습니다.
3) 수급사업자는 수급한 공사를 완료하였는데도 발주자로부터 공사대금을 지급받지 못하자 사용승인이 되지 않은 다세대주택 구분건물 일부에 관하여 2021. 10. 26. 가압류결정을 받았으며, 가압류결정을 한 법원의 촉탁으로 2021. 12. 28. 이 사건 다세대주택에 관하여 발주자 앞으로 소유권보존등기와 원사업자의 가압류등기가 마쳐졌고, 수급사업자는 2021. 12. 30. 발주자로부터 위 구분건물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았습니다. 원사업자는 2022. 1. 18. 위 구분건물에 관한 가압류신청을 취하하였고, 다음날 가압류 등기가 말소되었습니다.

​이 경우 위 구분건물 소유권이전등기를 완료한 시점에 수급사업자의 공사대금채권에 대한 대물변제 효력이 발생한 것일까요?

대법원은 유사한 사안에서 ”대물변제는 본래 채무의 이행에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립하는 계약이므로, 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다(대법원 1987. 10. 26 선고 86다카1755 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결 등 참조). 한편 대물변제도 유상계약이므로 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용된다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2943 판결 참조). 원고가 당초의 약정대로 하도급 공사대금에 대한 대물변제를 원인으로 이 사건 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상 피고는 본래 채무에 갈음하여 이행하기로 한 다른 급여를 현실적으로 한 것으로 보아야 한다. 이 사건 구분건물이 아직 사용승인을 받지 않았고 대지지분에 제한물권이 설정되어 있기는 하나, 이러한 사정은 대물변제 목적물의 하자로서 담보책임을 물을 수 있는 사유가 될 뿐이다.“라고 판시하였습니다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다276789 판결).

즉, 법원은 구분건물이 아직 사용승인을 받지 않았고 대지지분에 제한물권이 설정되어 있다는 사정은 대물변제 목적물의 하자로서 담보책임을 물을 수 있는 사유가 될 뿐이라고 하면서, 위 대물변제의 효력이 유효하다고 보았습니다.

​

결론

이처럼 하도급법상 대물변제는 원칙적으로 금지되며 예외적으로 인정되고 있습니다. 원사업자와 수급사업자가 부동산으로 대물변제를 약정한 경우라면, ​소유권이전등기가 완료된 시점에 대물변제의 효력이 발생하여 기존채무가 소멸하게 되는 것이며, 목적물에 하자가 있는 경우라면 매도인의 담보책임에 관한 민법이 준용될 뿐입니다. 따라서 공사대금 일부에 대하여 대물변제 약정을 하시는 경우 목적물의 하자 여부 등을 보다 꼼꼼하게 점검하실 필요가 있습니다. 이와 관련하여 의문이 있으시다면 반드시 전문가에게 자문을 구하실 것을 권고드립니다.

​