하도급계약서에 일정한 성능이 보증되는 것을 조건으로 하도급대금 일부 지급을 유보하는 ‘성능보증유보금’ 특약은 적법할까? by 김나윤 변호사

안녕하세요. 법무법인 숲 김나윤 변호사 입니다

​하도급법 제13조 제1항은 원사업자가 수급사업자에게 제조 등을 위탁하는 경우 목적물 수령일로부터 60일 이내에 하도급대급을 지급하도록 하고 있으며, 제8항은 원사업자가 하도급대금을 60일 이후에 지급하는 경우 그 초과기간에 대하여 연 100분의 40 이내에서 지연이자를 지급하도록 규정하고 있습니다.

하도급법 제 13조 제 1항 및 제 8항

그렇다면 하도급계약 체결 시 하도급계약서에 ‘원도급계약에서 정한 일정한 성능이 나오는 것을 조건으로 잔금을 지급한다’라는 내용의 ‘성능유보금조항’을 특약으로 추가해둔 경우라면 어떨까요? 원사업자가 위 특약에 따라 잔금 지급을 유보하는 행위는 적법할까요?

2. 하도급계약서에 ‘성능유보금조항’을 특약으로 기재해둔 경우 위 특약에 따라 잔금지급을 유보하는 행위는 적법한가? – 제한적 적법

1) 원사업자는 발주자로부터 브라질 G건설 구내운송설비 공종을 도급받고 수급사업자와 이중 유수분리기에 대한 하도급계약을 체결하였습니다. 위 하도급계약의 내용에는 국내에서 유수분리기를 설계‧제작‧포장하여 FOB조건으로 납품하는 ‘설비제작’업무 외에 현지 건설 현장에서 공급된 기자재의 조립‧설치 및 검사‧시운전을 감독‧지원하는 ‘Supervision’ 업무(S/V업무)는 포함되어 있지는 않았으나, G프로젝트 특별약관에 성능보증 유보금 명목으로 MC/SC/FC 단계별로 각 5%씩 대금의 총 15%를 각 단계별 확인서 발급 이후 지급하는 성능유보금조항이 규정​되어 있었습니다.

​2) 원사업자는 수급사업자의 공장에서 목적물에 대한 검수완료 후 검사완료통보서를 발급하고 2015. 3. 8. 목적물을 수령하였음에도 하도급대금 일부를 목적물 수령일로부터 60일 이내에 지급하지 않았으며, 60일 이후 지급해야할 지연이자 역시 지급하지 않았습니다.

​3) 이에 공정거래위원회는 원사업자의 하도급대금 미지급행위 및 지연이자 미지급행위가 각 하도급법 제13조 제1항, 제13조 제8항에 위반된다고 판단하고 원사업자에게 하도급법 제25조 제1항에 따라 재발방지명령을 부과하였습니다. 4) 이에 원사업자는 공정거래위원회를 상대로 위 처분을 취소하라는 소를 제기하면서, 이 사건 하도급계약 목적물은 ① 브라질 현지에서 폐유가 포함된 폐수를 사용하여 성능검사를 실시해야 하며, ② G에 설치되어 다른 설비들과 상호 연동되어 작동될 필요성이 있으므로 브라질 현장에서 목적물 설치 및 성능검사가 이루어져야만 수급사업자가 계약상 의무를 실질적으로 이행하였다고 볼 수 있는바, 유수분리기는 국내에서 성능검사를 완료하여 완제품의 형태로 납품할 수 있는 기자재에 해당하지 않고, ③ 이를 위해 ​G프로젝트 관련 S/V업무에 관한 규정 및 성능유보금 규정을 둔 것이므로 원사업자가 이 사건 하도급계약에 성능유보조항을 둔 것은 하도급법 제13조 제1항 단서 제2호에 해당하여 동법 제13조 제1항 및 제8항 위반이 아니라고 주장하였습니다.

​성능유보조항의 적법성과 관련하여 서울고등법원은 “위 계약들의 목적물들은 브라질 I 제철소에 설치되고 다른 설비들과 상호 연동되어 작동될 필요성이 있으므로 위 ​브라질 현장에서 목적물 설치 및 성능검사가 이루어져야만 수급사업자들이 위 계약상 의무를 실질적으로 이행하였다고 볼 수 있다. 그리하여 원고는 브라질 현장에서의 목적물 설치 및 성능검사를 위하여 이 사건 각 I 관련 계약들을 체결하면서 위 계약에 S/V 업무에 관한 규정을 두었고, 일부 업체는 실제 브라질 현장에서 S/V 업무를 수행하였다. 따라서 이 사건 계약들에 성능유보금 조항을 두었다고 하더라도, 이는 하도급법 제13조 제1항 단서 제2호의 해당 업종의 특수성과 경제여건에 비추어 그 지급기일이 정당한 것으로 인정되는 경우에 해당하여 하도급법 제13조 제1항 본문 위반이 아니다​.” 라며 판단기준을 제시한 바 있습니다(서울고등법원 2018. 11. 16. 선고 2017누46556 판결).

​위 판단기준에 따라 서울고등법원은 해당 사안에서 ① 유수분리기는 현장에서 다른 설비들과 연동되어 작동될 필요성이 없으며, ② 유수분리기는 국내에서도 완제품 형태로 납품이 가능한 것으로 검사절차를 마친 상태에서 납품된 것으로 보이고, ③ 유수분리기에 대한 브라질 현지 성능검사 및 성능 하자는 하자이행보증으로 담보가 될 수 있으며, ④ 원사업자와 수급사업자 사이의 하도급 계약에는 처음부터 브라질 현장 S/V업무가 포함한 것으로 볼 수 없고, ⑤ 이처럼 계약 내용에 S/V업무가 포함되지 아니하였음에도 이를 전제로 성능유보금 조항 특약을 이유로 대금 일부를 미지급 한 것은 하도급법 제13조 제1항 단서 제2호 ‘해앙 업종의 특수성과 경제여건에 비추어 그 지급기일이 정당한 것으로 인정되는 경우’에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 원사업자의 주장을 배척하였습니다(서울고등법원 2018. 12. 5. 선고 2018누38378 판결).

​즉, 법원은 성능유보금 조항의 적법성을 ① 수급사업자와 체결한 하도급계약의 내용에 명시적으로 S/V업무가 포함되었는지, ② 하도급계약서에 S/V업무 및 관련 비용항목이 기재되어 있는지, ③ 발생할 하자에 대하여 하자이행보증으로 담보가 가능한지 등을 기준으로 판단하고 있습니다.

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결론

이처럼 하도급 계약서에 성능유보금조항이 명시되어 있다 하더라도 하도급계약 내용상 현장에서의 목적물 설치 및 성능검사를 위한 업무 수행을 당연히 예정한 것이 아니라면 위 성능유보금조항은 수급사업자의 대금지급청구권을 지나치게 제한하는 ‘부당한 특약’에 해당할 소지가 있습니다. 따라서 하도급계약 체결 시 성능보증을 예정한 경우라면 이와 관련하여 시행 주체 및 비용부담 주체가 누구인지 등을 명확히 규정해둘 필요가 있겠습니다. 이와 관련하여 의문이 있으시다면 반드시 전문가에게 자문을 구하실 것을 권고드립니다.